กลไกศาลในการตรวจสอบอำนาจพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ยังต่ำเกณฑ์ เปิดช่องโหว่การใช้กำลังขัดหลักสากล

วันที่ 1 ตุลาคม 2566 เวลา 13.30 น. ไอลอว์จัดเสวนาเนื่องในวันครบรอบหนึ่งปีที่รัฐบาลพล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชายกเลิกประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินที่ออกตามความพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ โดยมีผู้แลกเปลี่ยนทั้งผู้ที่ถูกดำเนินคดี (อ่านเพิ่มเติม) ทนายความและอาจารย์ผู้เชี่ยวชาญด้านกฎหมายอย่างพัขร์ นิยมศิลป์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย ในบรรดาคดีพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ จำนวนมาก พัชร์เป็นพยานทีไปให้ความเห็นในฐานะผู้เชี่ยวชาญไม่น้อยกว่า 40 คดี ชวนอ่านประสบการณ์การเป็นพยานในคดีและมุมมองทางกฎหมายของพัชร์

๐ ตัวตนของผู้พิพากษาไม่ควรเป็นปัจจัยในการอำนวยความยุติธรรมแต่ไม่ใช่กับคดีการเมือง

ที่ผ่านมาเดือนหนึ่งจะต้องไปเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญอย่างน้อยสามคดี เป็นพยานในคดีชุมนุมมาแล้วไม่น้อยกว่า 40 คดี “ประสบการณ์จากการไปศาลคือผมเองเรียนนิติศาสตร์เรียนตรี โท เอกทางนิติศาสตร์ ผมก็ต้องเชื่อมั่นในระบบกระบวนการยุติธรรม ไม่งั้นจะเรียนเรื่องพวกนี้ทำไม ทุกวันนี้ยังเชื่อมั่นอยู่ว่ามันจะดีได้ แต่พอมาลงทำในกระบวนการจริงๆแล้ว ผมเจอ [ประเด็น]เล็กๆน้อยๆที่ทำให้ตัวคอนเซปต์แนวคิดหรือหลักกฎหมายต่างๆ มันไม่ประสบความสำเร็จและมันไม่เป็นจริงเลยเพราะว่ามันสามารถถูกแปรผันโดยปัจจัยอื่นๆ ยกตัวอย่างเช่นพวกกฎหมายวิธีพิจารณาความแล้วกัน การประวิงเวลาในกระบวนการเหล่านี้มันทำให้ต้นทุนไปตกกับผู้นำม็อบเยอะมาก หลักๆคือกลไกเขาพยายามจะป้องกันให้คดีฟ้องปิดปากมันลดลง มันก็มีการแก้ไขกฎหมายแล้ว แต่มันไม่ถูกหยิบขึ้นมาบังคับใช้...ความน่ากลัวคือรัฐใช้คดี SLAPPs เพื่อปิดปากผู้ชุมนุม ความน่ากลัวคือเขามีทรัพยากรที่ไม่จำกัด อัยการก็ฟรีในรูปของภาษีแทนที่อัยการท่านนี้จะไปทำคดีสืบสวนสอบสวนมาลงคดีการเมืองและมาใช้ทรัพยากรตั้งเยอะในการที่จะเอาผิด เวลาลงโทษจริงๆก็จำคุกอยู่ไม่กี่ปีหรือว่าปรับไม่กี่พันบาท ทรัพยากรลงมาเยอะมาก”

ในคดีจำนวนมากอัยการมีความเห็นสั่งฟ้องแทบทั้งหมดเมื่อมาถึงชั้นผู้พิพากษาก็ต้องทำนัดหมายอีก ในแต่ละคดีอย่างต่ำนัดหมายสามนัดและอย่างยาวคือประมาณสิบนัด ในปลายทางคดีพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ อาจเป็นการปรับเป็นหลักพันเท่านั้น แต่ต้นทุนที่ตกอยู่ระหว่างทางอาจเป็นหลักแสนถึงล้านบาทต่อคดี ไม่นับต้นทุนด้านเสียโอกาส “เราได้คิดถึงตรงนี้ไหมว่า ทรัพยากรด้านกระบวนการยุติธรรมสามารถนำมาใช้ในบริบทอื่นๆ เช่นคดีแรงงาน มันก็ทำไม่ได้เพราะคดีพวกนี้ [พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ] มันเข้าไปกองในศาลแล้ว อย่างกระบวนการที่มันบิดๆมาก ผมเองผมเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญก็ไปศาลๆหนึ่ง...ไปตามหมายเรียกพยาน ไปเสร็จผู้พิพากษาไม่ให้ขึ้นสืบ เอ้า งง แต่ผู้พิพากษาก็เรียกคุย ศาลท่านก็ให้เข้าไปในห้องพิจารณาเข้าไปปรับความเข้าใจเราว่า ทำไมถึงไม่ให้ขึ้นสืบเพราะว่าทนายไม่สามารถอธิบายตามป.วิอาญาได้ว่า พยานที่เรียกมาเป็นพยานประเภทไหน ท่านก็พูดประมาณว่าผู้เชี่ยวชาญทางกฎหมายเนี่ยไม่มีหรอกเพราะว่าศาลรู้กฎหมายอยู่แล้ว ศาลเป็นผู้ใช้กฎหมาย ฉะนั้นข้อกฎหมายศาลรู้เอง ผมก็งงๆ” 

แม้ว่าจะไม่ได้ขึ้นให้การเป็นพยานผู้เชี่ยวชาญ แต่ก็พยายามอธิบายเพราะ “ส่วนสำคัญคือการพยายามพรีเซนต์ให้ศาลเข้าใจว่า นอกจากคิดตามกฎหมายภายในแล้วมันมีมาตรฐานสากลอยู่ ซึ่งประเทศไหนมันก็ต้องคิดอย่างนี้และหน้าที่ในการพิทักษ์สิทธิมันเป็นหน้าที่ขององค์กรรัฐทั้งหมด ทุกฝ่ายเลยทั้งบริหาร นิติฯตุลาการ และปราการด่านสุดท้ายในการพิทักษ์สิทธิมนุษยชนคือ ศาล ศาลจะเป็นคนวางหลักเพื่อพิทักษ์หลักสิทธิมนุษยชน พอไปให้ศาลฟังทีนี้ก็จะขึ้นอยู่กับดุลพินิจของท่านแล้วเพราะแต่ละคาแรคเตอร์ของศาล ศาลเยาวชนก็ลักษณะหนึ่ง อาจจะสืบไปดุไป หรือว่าผู้ปกครองไปด้วยอาจจะโดนหางเลขไปด้วยว่าทำไมเลี่ยงลูกมาแบบนี้ ศาลผู้ใหญ่ก็อีกแนวหนึ่ง...ศาลแขวงก็อารมณ์หนึ่ง ผู้พิพากษาขึ้นท่านเดียว ถ้าขึ้นศาลจังหวัด ศาลแพ่ง ศาลอาญา ผู้พิพากษาเยอะหน่อยก็จะมีคาแรคเตอร์ที่เป็นไปตามผู้พิพากษานั้นๆ แปลกมาเลยนะผมไม่คิดว่ามันจะเป็นปัจจัยในการอำนวยความยุติธรรม แต่พอมันมาเป็นคดีการเมือง คดีพวกนี้เป็น”

๐ ไม่ควรยกเนื้อหา-ฝ่ายในการตั้งธงดำเนินคดี ตั้งคำถามเหตุใดไม่ปรากฏคดีของม็อบเชียร์

“มีประเด็นๆหนึ่งที่อาจจะไปไกลมากกว่าพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯคือ จริงๆการชุมนุมสาธารณะตามความเห็นทั่วไปฉบับที่ 37 ของ UN เขาบอกว่า ตัวรัฐเองไม่ควรจะเข้าไปควบคุมเรื่องเนื้อหาหรือใช้เนื้อหาในการไปห้ามว่า คุณห้ามชุมนุมเพราะคุณจะมาเรียกร้องเรื่องนี้เว้นแต่มันขัดมันจะเข้าข้อยกเว้นเช่น ไม่เป็นไปตามหลักการประชาธิปไตยหรือเป็นการยุยงปลุกปั่นให้ใช้ความรุนแรง...นอกเหนือจากหลักยกเว้นแล้วคุณต้องสามารถไปพรีเซนต์หรือเรียกร้องต่างๆได้ เพราะประโยชน์อย่างหนึ่งของการชุมนุมสาธารณะคือการตั้งคำถามให้กับสังคม นำไปสู่การตรวจสอบสาธารณะการชี้ให้เห็นว่า ปัญหามันอยู่ตรงไหนและเขาต้องการความเปลี่ยนแปลงอย่างไร และมันจะเปลี่ยนได้หรือไม่มันไม่ได้ขึ้นอยู่กับผู้ชุมนุมนะ ผู้ชุมนุมไม่ได้ผู้เปลี่ยนแปลงนะ เป็นผู้ก่อให้เกิดความเปลี่ยนแปลง การผลักคลื่นไปสร้างกลไกอื่นๆอีกต่อไป...ฉะนั้นกระบวนการทางการเมืองมันจะต้องรับรองเสรีภาพในการชุมนุม”

การใช้เนื้อหาเป็นเงื่อนไขในการห้ามชุมนุม มันเท่ากับว่า ผู้ชุมนุมจะชุมนุมได้บางเรื่องเท่านั้น เป็นเรื่องที่น่ากลัวมากเมื่อมาพ่วงกับบริบทการใช้กฎหมายฉุกเฉิน ซึ่งพัขร์เทียบให้เห็นแนวโน้มการใช้กฎหมายที่กว้างขวางขึ้น ก่อนการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินนั้น พ.ร.บ.ชุมนุมฯใช้กับ “การชุมนุมสาธารณะ” ในที่สาธารณะ แต่เมื่อมีสถานการณ์ฉุกเฉินมากลับห้าม “การชุมนุม” ทั้งยังตั้งคำถามว่า เหตุใดคดีที่เขาต้องไปเป็นพยานจึงเป็นคดีจากฝ่ายที่คัดค้านและตั้งคำถามต่อผู้อำนาจ ทั้งๆที่สามปีที่ผ่านมามีการรวมตัวจากฝ่ายสนับสนุนด้วย “เป็นการชุมนุมไหม ถ้ามันเป็นทำไมผมไม่เคยได้เป็นพยานผู้เชี่ยวชาญคดีพวกนี้เลย หรือไม่ถามในห้องนี้ก็ได้ว่าเคยเป็นผู้เชี่ยวชาญคดีฝ่ายตรงข้ามหรือไม่ ถ้ามันไม่มีแสดงว่า มันมีปัญหาเรื่องการบังคับใช้สองมาตรฐาน ถ้าเกิดมันสองมาตรฐานเท่ากับตัวกลไกเอง ตัวกฎของรัฐเองกำลังเกลี่ยหรือเปล่าว่ากำลังเลือกดำเนินคดีกับฝ่ายไหน พอฝ่ายไหยคุณใช้อะไรเป็นตัวกำหนดฝ่ายล่ะ เนื้อหาหรือเปล่า ถ้ามาลักษณะนี้กำหนดฝ่ายด้วยเนื้อหา ดังนั้นจึงอยู่นอกกรอบของความเห็นทั่วไปฉบับที่37 ของ UN แล้ว ม็อบเชียร์ไม่เคยโดน”

๐ กลไกการตรวจสอบการใช้พ.ร.ก.ฉุกเฉินฯยังอ่อน

อีกปัญหาหนึ่งคือเรื่องของการตรวจสอบความโปร่งใสในการใช้ พ.ร.ก. ฉุกเฉิน ซึ่งตนคิดว่าอยู่ในระดับที่ต่ำมาก โดยปกติการใช้อำนาจฉุกเฉินนั่นหมายความว่าจะมีการลดทอนการตรวจสอบบางอย่าง การตรวจสอบจะมีมากในรูปแบบของการเมือง หากฝ่ายบริหารประกาศสถานการณ์ฉุกเฉินจะถูกตรวจสอบโดยฝ่ายค้าน แต่กลายเป็นว่าการตรวจสอบทางการเมืองมีน้อยในประเทศไทย ศาลเป็นผู้รับหน้าที่เหล่านั้นแทน “ศาลพร้อมไหมในการตรวจสอบอำนาจพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ประเด็นหนึ่งที่เราติดมากเลยคือ ศาลคิดว่า ฝ่ายบริหารมีความเชี่ยวชาญในการจะบอกว่าอะไรมันฉุกเฉินหรือมันไม่ฉุกเฉิน รวมถึงการใช้มาตรการต่างๆด้วยว่า มันเหมาะสมหรือไม่เหมาะสม มันก็เลยเกิดช่องโหว่ขึ้น ทั้งที่จริงๆแล้วตามเกณฑ์มาตรฐานสากลมันมีสามขั้นตอนในการตรวจว่า ละเมิดเสรีภาพหรือไม่”

กระบวนการตรวจสอบคือ หนึ่ง  มีกฎหมายห้ามในสิ่งนี้หรือไม่ ซึ่งในกรณีที่เรากำลังพูดคุยกันคือมี พ.ร.ก.ฉุกเฉิน สอง ตรวจสอบว่า การใช้ พ.ร.ก. ฉุกเฉิน เป็นไปตามวัตถุประสงค์หรือไม่ มีวัตถุประสงค์โดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ซึ่งศาลตรวจสอบบ้างไม่ตรวจสอบบ้าง มีที่ตรวจบ้าง เมื่อตกการตรวจสอบสองข้อแรกไปทำให้ฝ่ายบริหารก็ชื้นใจ แต่ที่จริงแล้วตามมาตรฐานสากลควรตรวจในข้อสามด้วยว่า มาตรการที่ลงไปบังคับใช้นั้นจำเป็นหรือไม่ ได้สัดส่วนหรือไม่ เช่น กรณีการสลายการชุมนุม จำเป็นต้องสลายหรือไม่ อาจจำเป็นต้องสลายเพื่อความปลอดภัยของประชาชนในระแวกนั้น แล้วจะสลายด้วยวิธีใด วิธีดังกล่าวได้สัดส่วนหรือไม่

พัชร์มองว่า ศาลไม่ได้ใช้กลไกข้อที่สาม หลักความจำเป็นและได้สัดส่วนในการตรวจสอบเท่าไรนักและในต่างประเทศคดีที่รัฐแพ้ส่วนใหญ่ รัฐจะแพ้ในเรื่องของความไม่ได้สัดส่วน เช่น การใช้ตู้คอนเทนเนอร์ ตั้งคำถามว่า จำเป็นหรือไม่ หากจำเป็นเพราะผู้ชุมนุมเป็นซอมบี้ฝ่าไปไม่ได้ คำถามต่อมาต้องถามว่า ได้สัดส่วนหรือไม่ การปิดจนเข้าออกไม่ได้ หรืออีกฝั่งหนึ่งเกิดปัญหาหรือเกิดความรุนแรงขึ้นตำรวจจะเข้าไปจัดการอย่างไร  นี่จะเห็นปัญหาเกี่ยวกับเรื่องความได้สัดส่วน ปัญหาเรื่องยุทธวิธีมีอีกเป็นจำนวนมาก แต่สิ่งที่ พ.ร.ก. ฉุกเฉินฯ ทำให้ปัญหาเหล่านี้รุนแรงขึ้นเพราะพ.ร.ก.ฉุกเฉินฯ ทำให้มาตรการปกติไม่ปกติ มันใช้กลไกพิเศษที่แทนที่ระบบการตรวจสอบภายหลังมันจะมากขึ้น ประเทศเราดีไซน์ให้ระบบการตรวจสอบภายหลังมันลดลงด้วย